CRITERIOS PARA CONTRATAR LABORALMENTE DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO

La contratación laboral es una relación formal y material entre el empleador y el empleado por la cual se pactan determinadas obligaciones recíprocas dentro del giro o actividad económica de una empresa, en donde existe: trabajo propio y personal por parte del trabajador, remuneración mensual o periódica por parte del empleador (pactada conforme a contrato e independiente de la situación económica de la empresa) y subordinación (manifestada en el poder de dirección, fiscalización y disciplinario o de sanción que tiene el empleador).


A continuación, exponemos algunas consideraciones por parte del Tribunal Constitucional para poder definir si estamos ante un contrato laboral, las cuales deberán ser tomados en cuenta por el empleador a fin de usar la figura contractual correcta (civil o laboral) porque advertimos, si se usa un contrato civil (locación de servicios conforme al artículo 1764º) cuando no corresponda, tendrá que pagar acumuladamente todos los conceptos por beneficios sociales e incluso una indemnización por despido arbitrario por desnaturalización del contrato o la reposición del empleado al puesto donde estaba o uno de similar naturaleza.

Estos indicios de la existencia de un contrato de trabajo en el derecho laboral se denominan como “rasgos de laboralidad” que de cumplirse activan el “Principio de Presunción de Laboralidad” y es desarrollado en el Expediente Nº4718-2016-PA/TC:

a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta;
b) integración del demandante en la estructura organizacional de la emplazada;
c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado;
d) prestación de cierta duración y continuidad;
e) suministro de herramientas y materiales al demandante para la prestación del servicio;
f) pago de remuneración al demandante; y
g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud.

Estos rasgos de laboralidad se complementan con el T.U.O de la Ley Nº728 Ley de Productividad Y Competitividad Laboral, la cual es la ley general de la contratación laboral.

Recordemos que, en caso de duda sobre la naturaleza de la prestación realizada, se presume que esta es laboral, esencialmente por dos motivos, porque en caso de discordancia entre los hechos y los aspectos formales del contrato, se privilegiarán a los primeros, a esto se le llama “Principio de Primacía de la Realidad”. Por ejemplo, si contrato a un motociclista a repartir la mercadería de mi tienda de vez en cuando y de manera excepcional, pero en los hechos lo hace a diario, cumpliendo un horario de entrada y salida y adicionalmente le puse a disposición mi motocicleta, no es una locación civil, en la realidad es un contrato de trabajo.

En sentido contrario, si no existe un control estricto sobre la actividad realizada por quien contratamos; no se realiza una labor relacionada al giro o actividad del negocio; no existe un horario determinado; las herramientas de trabajo son a cuenta del contratado y el pago es por concepto de la labor realizada, no añadiendo o encubriendo remuneraciones de naturaleza distinta. Entonces no existe riesgo alguno para contratar por locación civil.

Para culminar, el emprendedor que no tome en cuenta los criterios citados, activará los mecanismos jurídicos para que su empleado obtenga los derechos laborales que le corresponde, por su lado administrativamente, la SUNAFIL (Superintendencia de Fiscalización Laboral) multará a las empresas que encubran relaciones laborales o cometan otras faltas, pero ello lo veremos en otros artículos.

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Autor

Abog. Andrés Herrera
Gerente de Legal y de Asuntos Jurídicos

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